浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙07民终3355号

上诉人（原审原告）：杭州老板电器股份有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区余杭经济开发区临平大道592号。

法定代表人：任建华，董事长。

委托诉讼代理人：王宁，山东昌平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：义乌市欧闻电器有限公司，住所地：浙江省义乌市江滨北路169号202室。

法定代表人：李泉。

被上诉人（原审被告）：深圳市老板工贸有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区东晓街道金稻田路草埔吓围村54栋402。

法定代表人：李可家。

上诉人杭州老板电器股份有限公司（以下简称杭州老板公司）为与被上诉人义乌市欧闻电器有限公司（以下简称欧闻公司）、深圳市老板工贸有限公司（以下简称深圳老板公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初12629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。因被上诉人欧闻公司、深圳老板公司在工商登记的地址上查无此公司，也无法通过其他方式取得联系，本院依法向两被上诉人公告送达了上诉状副本、证据材料及开庭传票。2018年9月18日，本院公开开庭审理了本案。杭州老板公司的委托诉讼代理人王宁到庭参加诉讼。被上诉人欧闻公司、深圳老板公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

杭州老板公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第三项，改判：（一）欧闻公司停止在其网店内使用“老板”、“深圳老板”等字样侵犯上诉人第1296853号商标权的行为；（二）深圳老板公司立即停止不正当竞争行为，停止在其生产、销售的商品上标注“深圳市老板工贸有限公司”；（三）深圳老板公司立即变更其企业名称，变更后的企业名称中不得使用“老板”文字；（四）、深圳老板公司于判决生效之日起十日内赔偿上诉人经济损失160000元。二、维持原审判决第一项、第二项判决内容。三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、原审认定上诉人提交的证据不足以认定被诉侵权产品系深圳老板公司生产是错误的。1.上诉人提交的侵权公证书可以证实，在涉案产品的外包装、说明书、面板标贴上标注“深圳市老板工贸有限公司”，扫描产品说明书上二维码显示“深圳市老板工贸有限公司”字样，与被上诉人企业名称吻合。产品外包装、使用说明书等标注的生产企业信息具有让消费者识别产品产生者或经营者的功能，即具有明确指向产品提供者的性质。因此，上诉人已经提交了初步的证据证明涉案产品系被上诉人深圳老板公司，在被上诉人既未到庭应诉，亦未提供反驳证据的情况下，一审法院应当支持上诉人诉求，认定涉案品系被上诉人深圳老板公司生产。2.涉案产品上标注的商标的所有人系被上诉人深圳老板公司的法定代表人李可家。根据最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复（2002年7月4日最高人民法院审判委员会第1229次会议通过）法释[2002]22号“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’”。此外，该商标没有任何知名度，他人没有仿冒该商标的必要性。上述两方面均可以认定涉案产品系被上诉人深圳老板公司生产。原审法院在深圳老板公司未到庭且未否认的情形下，不依法认定涉案产品系深圳老板公司生产，违背了民事诉讼证据规则，属于适用法律错误。

二、原审认定被上诉人深圳老板公司对上诉人不构成不正当竞争行为是错误的。1.字号注册在先。原审法院认定被上诉人深圳老板公司注册在先错误。从上诉人的企业登记信息可知，上诉人以“老板”字号为企业名称在1999年就已经成立了，只经过了企业名称的变更，在2010年由杭州老板实业集团有限公司正式更名为杭州老板电器股份有限公司。2.商品服务的类似性及经营区域分析。上诉人和被上诉人深圳老板公司均为家用电器企业，经营的对象均包括燃气具。虽然上诉人与被上诉人深圳老板公司并非存在于同一辖区，但在当前互联网的销售模式下，已打破了消费者采购渠道的地域限制，故应认定二者为同区域竞争者。3.驰名商标的认定。《商标法》第14条，认定驰名商标应当考虑下列因素：（二）该商标使用的持续时间；《驰名商标认定和保护规定》第三条（五）规定，证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。驰名商标的认定要考察该商标近三年的知名度，上诉人的第1296853号“老板”商标在2007年8月20日被认定为驰名商标，所以该商标在2004年就已经有一定的知名度。深圳老板公司与上诉人为同业竞争者，成立时间远远晚于上诉人，在登记企业名称时应当知晓具有较高市场知名度的“老板”商标及字号，但仍申请成立公司，其主观恶意明显。4.销售者的混淆。欧闻公司在其网店中销售被诉侵权产品，在该产品图片左下角突出使用“深圳老板”字样，同时在产品详细信息一栏标注“品牌老板”，一方面证明销售者对上诉人的产品与被上诉人的产品已经产生了混淆，另一方面证明销售者认为使用“品牌：老板”能起到混淆的目的，为了使相关公众对商品的来源产生误认或者与原告的商品有特定联系，因此故意突出使用“老板”字样，足以说明被上诉人深圳老板公司存在不正当竞争行为。5.深圳老板公司的主观意志。深圳老板公司使用“老板”作为字号，使用后又经营与上诉人相同的产品，使得消费者容易将其产品误认为是上诉人的产品或认为两者存在某种关联。同时，其在涉案侵权产品的外包装、说明书、燃气灶面板上均印有“深圳市老板工贸有限公司”字样，更加强了两者的关联。

三、原审判决遗漏了上诉人的第一项诉讼请求。1.原审判决已认定欧闻公司在网店页面中使用“深圳老板”、“品牌：老板”字样侵害了上诉人的商标权，却没有判决该公司立即停止在其网店内使用“老板”、“深圳老板”等字样侵犯杭州老板公司商标权的行为，属于遗漏了上诉人原审中的第一项诉讼请求。2.原审法院既然在原审判决认定深圳老板公司对上诉人不构成不正当竞争，也未认定涉案产品侵害上诉人的商标权，却又在判决第一项中判决义乌市欧闻电器有限公司停止销售涉案产品，前后矛盾，属于认定事实不清，适用法律错误。综上，被上诉人深圳老板公司申请注册和实际使用“老板”作为字号具有明显的“搭便车”、傍名牌的恶意，有违公平、诚实信用的市场竞争原则，违反了公认的商业道德，侵犯了上诉人的企业名称权，构成不正当竞争，原审认定事实错误，原审判决显失公平、判决错误，望二审法院依法改判。

被上诉人欧闻公司和深圳老板公司在二审中未作答辩。

杭州老板公司向一审法院起诉请求：1.判令欧闻公司立即停止在其网店内使用“老板”“深圳老板”等字样侵犯杭州老板公司商标权的行为；2.判令欧闻公司立即停止销售标注“深圳市老板工贸有限公司”字样的燃气灶；3.判令深圳老板公司立即停止在其生产、销售的燃气灶产品上标注“深圳市老板工贸有限公司”字样进行不正当竞争的行为；4.判令深圳老板公司立即变更其企业名称，变更后的企业名称不得使用“老板”文字；5.判令欧闻公司和深圳老板公司赔偿杭州老板公司经济损失及维权合理开支共计人民币20万元整；6.判令欧闻公司和深圳老板公司承担本案诉讼费。一审庭审中，杭州老板公司将诉讼请求1变更为：判令欧闻公司立即停止销售侵犯杭州老板公司第1296853号注册商标专用权的商品的行为。

一审法院认定事实：第1296853号“老板”注册商标原由杭州老板实业集团有限公司于1999年7月21日经国家商标局核准注册登记，商标核定使用商品为第11类：“厨房用排油烟机、煤气灶、电取暖器、电热水器、电筒、冷冻设备、空气干燥器、锅炉（非机器零件）、消毒设备、电衣服烘干机。”该商标于2009年5月12日变更注册人名义为：杭州老板公司。后经核准续展注册，商标续展注册有效期自2009年7月21日至2019年7月20日。2007年8月20日，杭州老板公司所使用的商标注册用商品和服务国际分类第11类厨房用排油烟机商品上的“老板”注册商标被国家工商行政管理总局商标局评为驰名商标。

欧闻公司成立于2016年6月23日，注册资本100万元，经营范围：实物现场批发、网上销售：家用电器、日用百货。

深圳老板公司成立于2005年1月5日，注册资本50万元，经营范围：家用电器、厨房设备、燃气具、抽油烟机、日用百货的技术开发与销售（不含限制项目）。

杭州老板公司成立于2010年12月18日，经营范围：吸油烟机、燃气具、消毒碗柜、烤箱、蒸汽炉、微波炉、洗碗机、净水器以及其他厨房电器的制造、加工、销售，经营进出口业务，家电技术服务。

2017年6月28日，杭州老板公司委托代理人王守贞在山东省莱芜市凤城公证处申请证据保全，在公证处工作人员监督下，登陆了“阿里巴巴”网站，在“义乌市欧闻电器有限公司”网店内购买了被诉侵权产品燃气灶一台，花费购货款143元。在该网店内链接名称为“厨房燃气灶厂家直销家用灶具节能燃气灶钢化玻璃液化气灶批发”的产品图片上左下角突出标注“深圳老板”字样。网页显示“价格88元，70元，66元”，“6件成交”，“999999963件可售”，在产品详细信息一栏标注“品牌老板”。

经比对，被诉侵权产品系燃气灶，在产品说明书及外包装箱上标注“深圳市老板工贸有限公司”字样，并突出使用了“”商标，在该燃气灶的左下角标签上标注了“深圳市老板工贸有限公司”字样，并突出使用“”商标。

第4474440号“”商标的注册人为深圳老板公司。

杭州老板公司为本案维权支付了公证费700元，购货款143元。

一审法院认为，杭州老板公司系第1296853号“老板”注册商标专用权人，该商标目前处于注册有效期内，其依法享有上述注册商标的专用权。《中华人民共和国商标法》规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；属侵犯注册商标专用权。本案中，第1296853号“老板”注册商标核定使用的商品类别包含煤气灶，被诉侵权产品为燃气灶，故两者商品种类相同。欧闻公司在其网店中销售被诉侵权产品，且在被诉侵权产品图片上左下角突出使用“深圳老板”字样，同时在产品详细信息一栏标注“品牌老板”，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。经与杭州老板公司的注册商标相比较，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与杭州老板公司注册商标的商品有特定的联系，一审法院认定“深圳老板”与涉案注册商标构成近似，品牌一栏标注的“老板”与涉案注册商标构成相同。故欧闻公司销售被诉侵权产品侵害了杭州老板公司第1296853号“老板”注册商标专用权。欧闻公司应承担停止侵权，赔偿经济损失的法律责任。至于赔偿金额，因杭州老板公司未提供证据证明权利人的损失或者侵权人获得的利益，综合考虑涉案注册商标的知名度、被诉侵权产品的价值、侵权行为的性质、后果及杭州老板公司为维权支付的合理开支，确定赔偿金额为40000元（含合理开支）。关于杭州老板公司主张欧闻公司和深圳老板公司存在不正当竞争行为的问题。一审法院认为，杭州老板公司提供的证据尚不足以认定被诉侵权产品系由深圳老板公司生产；另，杭州老板公司与深圳老板公司处于不同的登记主管机关辖区内，且深圳老板公司注册在先，而杭州老板公司现未提供充分证据证明在杭州老板公司企业名称具有知名度的市场范围内，深圳老板公司在使用其企业名称时实施了混淆行为，引起公众误认，损害了杭州老板公司的合法权益。故对杭州老板公司的该部分诉请，不予支持。欧闻公司和深圳老板公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃举证、质证、辩论的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、欧闻公司立即停止销售侵犯杭州老板公司第1296853号注册商标专用权的商品的行为；二、欧闻公司于判决生效之日十日内赔偿杭州老板公司经济损失40000元（含合理开支）；三、驳回杭州老板公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由杭州老板公司负担1720元，欧闻公司负担2580元。

二审中，杭州老板公司向本院提交以下证据：

1.浙江省工商局档案室查询的杭州老板公司变更证明材料一份，拟证明杭州老板公司成立于2000年10月12日，公司成立时为杭州老板家电厨卫有限公司，2008年8月28日变更为当前名称，从成立至今一直使用“老板”字号。

2.杭州老板实业集团有限公司《企业信用信息公示报告》及《情况说明》各一份，拟证明该公司系杭州老板公司的关联企业，杭州老板公司的“老板”字号系由该公司传承，该公司“老板”字号创立于1995年，“老板”字号历史悠久。

3.新浪财经、华商名人堂、百度百科网页打印件，拟证明杭州老板公司的法定代表人创立“老板”商标、字号的历史及历年的市场占有率情况。

4.杭州老板实业集团有限公司2001-2004年的增值税纳税证明，拟证明杭州老板公司的关联企业公司2001-2004年的销售额巨大，进一步证明“老板”字号在2001-2004年期间即属于有一定影响力的企业简称。

5.国家质量奖奖牌，拟证明杭州老板公司的“老板”品牌在1991年就已拥有较高的市场知名度。1991年时杭州老板公司已经做了老板品牌，但没有做字号推广。

6.《浙江省著名商标证书》三份，拟证明杭州老板公司的关联企业当时拥有的“老板”商标在1997年-2007年期间被浙江省工商局认定为浙江省著名商标，进一步证明“老板”字号在1997年-2007年期间即属于有一定影响力的企业简称。

7.《浙江省知名商号》证书，拟证明杭州老板公司的关联企业当时拥有的“老板”字号在2004年-2007年期间被浙江省工商局认定为知名商号，进一步证明“老板”字号在2004年前后的知名度较高。

8.《中国名牌产品证书》，拟证明杭州老板公司的关联企业“老板”产品在2005年前后市场知名度较高，进一步证明“老板”字号在2005年前后属于有一定影响力的企业简称。

9.《东方博杰广告发布业务合同》，拟证明杭州老板公司的关联企业2003年在中央电视台发布广告的情况，进一步证明“老板”字号在2003年知名度较高。

10.央视网网页打印件一份，拟证明老板电器在央视做过广告，2003年老板灶具连续五年荣列全国市场同类产品销售前三名，老板厨房电器自2000年以来一直保持40%-50%的增长率，“老板”品牌的市场价值巨大，“老板”字号在2003年前知名度较高。

11.2010年11月8日，杭州老板公司《首次公开发行股票招股说明书》，拟证明杭州老板公司在2010年之前的公司规模、市场占有率、获得荣誉的情况，“老板”品牌知名度极高。

12.深圳老板公司法定代表人李可家名下的八个商标打印件，拟证明被上诉人的法定代表人系专业从事傍名牌、搭便车的不法经营者，其抢注了傍名牌的商标，不正当竞争恶意明显，如ROISPAM傍上诉人的ROBAM、万宾路傍万宝路、羌菱傍美菱、爰妻牌傍爱妻，爰多牌傍爱多、TCR傍TCL、半球家家宝傍半球。

13.深圳老板公司公示信息一份，该信息显示其已于2015年7月27日被深圳市市场和质量监督管理委员会列入异常经营名录，至今仍未消除，这一点与法院的送达情况吻合，拟证明深圳老板公司系傍名牌的空壳公司，没有在深圳开展实际经营业务，明显系其利用深圳宽松的公司注册制度来注册有“老板”字号的公司，达到在中山实施不正当竞争行为的目的。

被上诉人欧闻公司、深圳老板公司在二审中未提交证据，也未对杭州老板公司在二审中提交的证据发表质证意见。

针对上诉人杭州老板公司在二审中提交的证据，本院认证如下：证据1、2、4、8系原件，本院予以确认；证据5-7因原件在其他案件中使用，上诉人庭后提交核实，本院对真实性予以确认，其中证据5为国家质量奖奖牌，上面没有授予对象、产品等信息，不能确认与本案的关联性，本院不予采纳；证据3、10系网络打印件，网页中涉及“老板”品牌的内容，应结合其他证据予以认定；证据9系复印件，真实性不予确认；证据11系上市公司的招股说明书，其内容应当符合上市公司信息披露的真实、准确、完整的要求，虽然上诉人以光盘及打印件的形式提交，但其内容可予核实，本院予以确认；证据12-13系网络打印件，但内容为公示信息，可予核实，本院予以确认。

经审理，本院根据上诉人在二审中提交的具有证明力的证据，认定以下事实：

杭州老板公司的前身为杭州老板家电厨卫有限公司，于2000年10月12日申请成立，法定代表人任建华，杭州老板实业集团有限公司为其股东之一，2008年8月28日，杭州老板家电厨卫有限公司将名称变更为“杭州老板电器股份有限公司”。

杭州老板实业集团有限公司成立于1995年3月22日，法定代表人任建华，2001年度缴税7627750.96元，2002年度缴税12238123.97元，2003年度缴税17448937.55元，2004年度缴税20836329.43元。浙江省工商行政管理局分别于1997年、2001年认定杭州老板实业集团有限公司使用在脱排油烟机商品上的“老板”商标为浙江省著名商标（有效期三年），于2004年认定杭州老板实业集团有限公司注册并使用在11类吸油烟机、燃气灶、消毒柜商品上的“老板”商标为浙江省著名商标（有效期三年），于2004年认定杭州老板实业集团有限公司的“老板”商号为浙江省知名商号（有效期三年）。国家质量监督检验检疫总局于2005年9月授予杭州老板实业集团有限公司生产的老板牌吸油烟机为中国名牌产品（有效期：2005年9月至2008年9月）。

杭州老板公司在2010年的首次公开发行股票招股说明书中关于发行人的情况显示：“本公司的主要发起人为杭州老板实业集团有限公司……2007年12月前，杭州老板实业集团有限公司主要从事吸油烟机产品的研发、生产、销售以及其他厨房电器产品的销售业务，拥有与上述业务相关的资产。为整合公司厨电业务，彻底解决杭州老板实业集团有限公司与本公司之间的同业竞争和关联交易问题……本公司收购杭州老板实业集团有限公司上述所有经营性资产和全部业务，包括土地使用权、房屋所有权、设备和软件使用权、商标、专利、专有技术、债权债务、存货以及12家销售子公司股权等”；关于公司主营业务情况显示：“根据国家统计局中国行业企业信息发布中心统计，自2003年以来，公司吸油烟机产品连续七年全国销量位居第一，燃气灶产品连续七年全国销量排名前三。”

深圳老板公司法定代表人为李可家，该公司于2015年7月27日被深圳市市场和质量监督管理委员会列入经营异常名录，并于2018年8月2日被列入严重违法企业名单。第4474440号“”商标的申请人为李可家。李可家还申请了“万宾路”、“羌菱”、“爰妻牌”等注册商标。

其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、一审判决是否遗漏诉讼请求；二、欧闻公司的行为是否侵害了杭州老板公司的注册商标专用权；三、被诉侵权产品是否系深圳老板公司生产；四、欧闻公司和深圳老板公司的行为是否构成不正当竞争。

关于争议焦点一，上诉人杭州老板公司在一审中起诉请求判令欧闻公司停止在其网店使用“老板”、“深圳老板”等字样侵犯上诉人第1296853号商标权的行为，后经一审法院释明变更了诉讼请求。审查上诉人在一审中的主张及举证，其认为欧闻公司侵害商标权的行为主要体现在网店中使用“老板”、“深圳老板”的字样，并未主张欧闻公司销售的被诉侵权产品侵犯其注册商标专用权。二审中，上诉人明确坚持其在起诉时的主张，本院对此予以认可。一审法院已对欧闻公司在网店上使用“老板”、“深圳老板”的字样是否构成商标侵权进行了审理和认定，却未在判决主文中予以体现，而是依据杭州老板公司变更后的诉讼请求判令欧闻公司停止销售被诉侵权产品，实属处理不当，但并不属于遗漏诉讼请求的情形。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。欧闻公司在其网店所销售的被诉侵权产品图片上，突出使用了“深圳老板”字样，起到识别商品来源的作用，应当认定为商标性使用。此外，欧闻公司还在被诉侵权产品的销售页面产品信息一栏中标注“品牌老板”的字样，虽然未突出标示老板二字，但此处“老板”的意义已超越了其字面含义，相关消费者看到后会对商品的来源产生联想，已起到标识商品来源的作用，故应当认定为商标性使用。经与杭州老板公司第1296853号“老板”商标比对，“深圳老板”与涉案商标构成近似、品牌“老板”构成相同，故欧闻公司在其网店上使用“深圳老板”、“老板”字样已构成对杭州老板公司注册商标专用权的侵犯。

关于争议焦点三，深圳老板公司的经营范围包含燃气具的生产、销售。本案被诉侵权产品为燃气灶，在其外包装、产品本身及使用说明书上均标示有“深圳市老板工贸有限公司”的字样，其在外包装上的地址也与深圳老板公司在工商登记变更前的地址相同。扫描使用说明书上的二维码，显示为“豪华型节能燃气灶深圳市老板工贸有限公司”等字样。此外，被诉侵权产品上标示的“”商标的权利人为深圳老板公司的法定代表人李可家。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。综上，本院认定被诉侵权产品为深圳老板公司生产。

关于争议焦点四，企业名称中的字号是识别不同市场主体的核心标识，将他人在先使用具有一定影响力的企业名称或较高知名度的商标用于自己企业名称中，使相关公众对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆，即引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人或字号持有人的误认时，注册使用该企业名称的行为可认定为违反公平和诚实信用原则的不正当竞争行为。本案中，涉案“老板”商标早在1997年就被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标，并在2001年和2004年连续获得该项认定。2007年，国家工商行政管理总局认定“老板”商标为驰名商标。根据《驰名商标认定和保护规定》，驰名商标的认定需要该商标近三年的广告宣传材料，使用该商标的商品近三年的销售情况、市场占有率、销售区域等材料。因此，“老板”商标至迟于2004年就在全国范围内具有一定的知名度。此外，杭州老板公司早在2000年就已成立，“老板”商标和“老板”字号已经上诉人及其关联企业多年的宣传和使用，具有较高的知名度，相关产品在国内获得了诸多荣誉称号，销量亦名列前茅。在消费者心中，“老板”文字已与杭州老板公司的品牌产品联系起来，成为区别杭州老板公司与其他同行业市场主体和商品来源的主要识别性商业标识。深圳老板公司于2005年在广东省深圳市登记成立，其作为同业竞争者，不可能不知晓“老板”商标及字号的知名度，但深圳老板公司在登记注册时，不仅未对“老板”文字予以审慎避让，反而将“老板”作为企业字号予以登记，主观上明显具有攀附的故意。深圳老板公司不正当地将与杭州老板公司具有较高知名度的在先注册商标和商号相同的文字作为字号注册登记为企业名称，欧闻公司将标注有深圳老板公司企业名称的燃气灶产品在网店上推广、销售，两被上诉人的行为难免产生市场混淆，违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了杭州老板公司的合法权益，故深圳老板公司和欧闻公司均构成不正当竞争。

综上所述，欧闻公司、深圳老板公司对于其相应的商标侵权、不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。欧闻公司应当立即停止在其网店中使用“老板”、“深圳老板”等字样侵害杭州老板公司注册商标专用权的行为，并立即停止销售标注有“深圳市老板工贸有限公司”字样的燃气灶产品的不正当竞争行为。深圳老板公司应当立即停止在其生产、销售的燃气灶产品上标注“深圳市老板工贸有限公司”字样的不正当竞争行为，并变更其企业名称，变更后的企业名称不得使用“老板”文字。关于深圳老板公司的赔偿数额，应当与涉案注册商标和企业名称的市场价值相适应，兼顾侵权行为的性质、程度、侵权所造成的影响及主观过错等因素，对权利人予以充分的司法救济。

鉴此，一审法院认定事实不清、实体处理失当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第二条、第五条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：

一、维持浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初12629号民事判决第二项；

二、撤销浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初12629号民事判决第一项、第三项；

三、义乌市欧闻电器有限公司立即停止在其网店内使用“老板”、“深圳老板”等字样侵犯杭州老板电器股份有限公司第1296853号注册商标专用权的行为；

四、义乌市欧闻电器有限公司立即停止销售标注“深圳市老板工贸有限公司”字样的燃气灶；

五、深圳市老板工贸有限公司立即停止在其生产、销售的产品上标注“深圳市老板工贸有限公司”字样的不正当竞争行为；

六、深圳市老板工贸有限公司于本判决生效之日起三十日内变更其企业名称，变更后的企业名称中不得使用“老板”文字；

七、深圳市老板工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杭州老板电器股份有限公司经济损失160000元；

八、驳回杭州老板电器股份有限公司的其他诉讼请求。

如果义乌市欧闻电器有限公司、深圳市老板工贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，公告费600元，由义乌市欧闻电器有限公司负担1160元，深圳市老板工贸有限公司负担3740元。二审案件受理费4300元，公告费300元，由义乌市欧闻电器有限公司负担1010元，深圳市老板工贸有限公司负担3590元。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄美园

审 判 员　楼　晋

审 判 员　赵　娟

二〇一八年十一月十三日

代书记员　蒋　丹